El decreto 46 del 30 de enero de 2024 fue expedido recientemente por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y busca modernizar la regulación referente a los conflictos de interés y competencia de los administradores con la sociedad, sustituyendo así la anterior normatividad introducida por el decreto 1925 de 2009, compilado en el capítulo 3 del título 2 de la parte 2 del libro 2 del decreto 1074 de 2015.
Los principales aspectos del decreto 46 de 30 de enero de 2024 son los siguientes:
- Alcance del conflicto de intereses: define lo que se entiende por conflicto de interés, de forma enunciativa y no limitativa, como la existencia, por parte del administrador de un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones.
- Alcance de actividades de competencia con la sociedad: define qué son actividades de competencia con la sociedad, de forma enunciativa y no limitativa, como aquellos que implican por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona, la concurrencia en un mismo mercado, o cuando el administrador toma para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones.
- Conflicto de intereses por interpuesta persona: define, con carácter enunciativo y no limitativo, quiénes pueden ser considerados interpuesta persona para el administrador, en caso de que se esté frente a un caso de conflicto de interés por interpuesta persona.
- Procedimiento en casos de conflictos de intereses o actividades que impliquen competencia con la sociedad: desarrolla con detalle el procedimiento que el administrador debe seguir en caso de que esté frente a un acto o negocio que pueda implicar conflicto de intereses o competencia con la sociedad.
- Autorizaciones generales al administrador: permite al máximo órgano social impartir autorizaciones generales al administrador, para la celebración de operaciones recurrentes y del giro ordinario durante un determinado ejercicio social, siempre y cuando se señalen con suficiente claridad y precisión, incluida su naturaleza, partes y temporalidad.
- Deferencia al Criterio de Discrecionalidad Empresarial: incorpora la denominada business judgment rule a la revisión de la actuación de los administradores por parte de las autoridades, por la cual deberán respetar el criterio adoptado por los administradores en la toma de decisiones de negocios, por cuanto se entenderá que se adoptaron de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, bajo un juicio suficientemente informado. Lo anterior, salvo los casos de mala fe, extralimitación de sus funciones, incumplimiento o violación de la ley o de los estatutos, violación del deber de lealtad o cuando correspondan a una decisión manifiestamente mal informada.
Autor:
Juan Manuel Guevara Araujo
Socio Guevara Abogados
jguevara@guevaraabogados.com.co